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Vortrag von RA/StB/vBP Dr. Marcel M. Sauren, Aachen, zu den 13. Potsdamer Tagen – rund ums Wohnungseigentum

In jeder Wohnanlage ist ein Kostenverteilungsschlüssel vorhanden. Entweder ist er ausdrücklich in der Gemeinschaftsordnung geregelt ist, oder es gilt der gesetzliche Schlüssel der Miteigentumsanteile (§ 16 Abs.2 WEG), wenn die Gemeinschaftsordnung dazu schweigt. Will man diesen existierenden Schlüssel ändern, bedarf es einer Beschlußmöglichkeit, einer sog. Beschlusskompetenz. Ist eine solche in der Gemeinschaftsordnung nicht geregelt (z.B. durch sog. Öffnungsklausel), kommen die gesetzlichen Möglichkeiten in Frage. Diese finden sich in den §§ 16 Abs. 3–5, 21 Abs. 7 WEG und beinhalten im Wesentlichen drei Regelungen: Die erste (§ 16 Abs. 3) betrifft alle gemeinschaftlichen (Betriebs-)Kosten und Verwaltungskosten, soweit nach Verbrauch erfassbar. Diese Abänderung ist durch einfachen Mehrheitsbeschluss erlaubt. Die zweite Änderung (§ 16 Abs. 4) ist für Instandhaltung, Instandsetzung und bauliche Veränderungen im Einzelfall mit qualifizierter Mehrheit gegeben. Als dritte und letzte Änderungsmöglichkeit ist noch eine Abänderung für besondere Kosten vorgesehen, der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs, der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums sowie für einen besonderen Verwaltungsaufwand (§ 21 Abs. 7 WEG). Diese sollen nachfolgend erläutert werden.

A. Änderung des Kostenverteilungsschlüssels für Kosten, die nach Verbrauch erfassbar sind (§ 16 Abs. 3)
Der bestehende Kostenverteilungsschlüssel kann nunmehr weitgehend durch Beschluss geändert werden. Es handelt sich damit um eine gesetzliche Öffnungsklausel.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Abänderung eines Verteilungsschlüssels sind:
a) Betriebskosten und Verwaltungskosten
Es muß sich um Betriebskosten oder Kosten der Verwaltung handeln. Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung fallen nicht darunter. Entgegen dem unklaren Wortlaut sind die Kosten nicht auf die verbrauchs- oder verursacherabhängigen Kosten beschränkt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen und Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 S. 2 BGB). Für den Umfang der Betriebskosten gilt die sog Betriebskostenverordnung . In der Betriebskostenverordnung ist § 2 einschlägig und damit insbesondere folgende Kostenarten umfaßt:
– laufende öffentliche Lasten des Grundstücks;
– Kosten für Wasserversorgung, Entwässerung;
– Betrieb der zentralen Heizungsanlage, Betrieb der zentralen Brennstoffversorgungsanlage oder eigenständige gewerbliche Wärmelieferungen;
– Reinigung und Wartung von Etagenheizungen, Gaseinzelfeuerstätten;
– Betrieb der zentralen Warmwasserversorgungsanlage oder eigenständige gewerbliche Warmwasserversorgung;
– Reinigung und Wartung von Warmwassergeräten, verbundenen Heiz- und Warmwasserversorgungsanlagen;
– Betrieb eines Personen- oder Lastenaufzugs;

– Straßenreinigung, Müllbeseitigung (OLG Köln, NJW-RR 2006, 1023);
– Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung;
– Gartenpflege;
– Beleuchtung;
– Schornsteinreinigung;
– Sach- und Haftpflichtversicherung;
– Hauswart;
– Betrieb der gemeinschaftlichen Antennenanlage, der mit einem Breitbandkabelanschluss verbundenen Kosten;
– Betrieb der Einrichtung für Wäschepflege sowie
– sonstige Betriebskosten, z. B. Dachrinnenreinigung (i. S. von § 2 Nr. 17 BetrKV).
Damit fallen Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung (z. B. an Fenstern und Türen ) nicht darunter, es sei denn sie sind als laufende Pflege- oder Wartungskosten in den obigen Positionen der BetrKV enthalten . Ein Beschluss allein über Wartungskosten ist aber zu ungenau, da niemand weiß, ob davon nicht auch andere (Instandhaltungs-)Kosten, umfasst sind ; z.B. Fahrstuhlkosten . Ebenso ist eine Änderung der Rücklage damit ausgeschlossen oder die Zuführung dazu . Dieser Verteilungsschlüssel ist nur durch Vereinbarung änderbar.
Eine Vereinbarung, Heizkosten ausschließlich nach Verbrauch abzurechnen, kann durch Mehrheitsbeschluss geändert werden. Ob eine Änderung des Verteilungsschlüssels für Heizkosten mit der Heizkostenverordnung (HKV) vereinbar ist, bestimmt sich nach der Fassung der Verordnung, welche bei erstmaliger Geltung des neuen Schlüssels in Kraft ist .
Der Verteilungsschlüssel für Kosten der Verwaltung kann ebenfalls verändert werden. Hierunter fallen z.B. Verwalter- und Beiratsvergütung, Kosten der Eigentümerversammlung oder Eigentümerinformation , Kontoführung, Energieausweis, sowie ggf. Kosten eines Rechtsstreits.
Zu beachten ist, dass durch eine etwaige falsche Kostenart der Beschluß insoweit nichtig wird, da die Beschlusskompetenz dadurch entfällt .
b) Nach Verbrauch erfassbar?
Die abzuändernde Kostenart muss nach Verbrauch oder Verursachung erfaßbar sein, z.B. durch Messgeräte. Nach der derzeitigen Rechtsprechung sind das z.B. Strom, Müll oder Aufzug. Nach dem BGH gehören auch die Schornsteinfeger/Emissionsmessung, Reinigung der Tiefgarage und Gehwege, Betriebskosten Tiefgarage, Kabelfernsehen und Verwaltungskosten dazu7, was darauf hindeutet, dass der BGH diese Voraussetzung entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht fordert .
Der Umstand, dass ein Eigentümer eine Kostenart mehr als andere nutzt oder verbraucht (z.B. Müll) reicht nicht, dies muß auch meßbar sein, damit dem betreffenden Eigentümer der Mehranteil auferlegt werden kann. Dann fallen auch die Kosten der Anschaffung der Messgeräte und etwaige Grundgebühren darunter.

c) Keine Abrechnung gegenüber Dritten.
Diese Kosten dürfen nicht unmittelbar gegenüber (laut Gesetzesbegründung gemeint „von“) Dritten (laut Gesetzesbegründung gemeint „gegenüber den Eigentümern“) abgerechnet werden.
Damit meint der Gesetzgeber entgegen dem Wortlaut, wie sich aus der Begründung ergibt, solche Kosten, die der Eigentümer selbständig mit außenstehenden Dritten abrechnet, wie z.B. Stromlieferanten, womit eine getrennte Erfassung hier Voraussetzung ist. Diese erscheinen aber überhaupt nicht in der Abrechnung und die Einschränkung macht deshalb keinen Sinn.
d) Einfache Mehrheit
Grundsätzlich reicht für die Änderung eine einfache Mehrheit aus. Grundlage hierfür ist die gesetzliche bzw. vereinbarte Stimmrechtsregelung und deren Ermittlung. Das Gesetz sieht keine höhere Stimmrechtsbedingung vor, was in der Praxis zu erheblichen Konfliktpotenzial führen kann. Die genannten Kosten können abweichend von den Miteigentumsanteilen (§ 16 Abs. 2 WEG) verteilt werden, unabhängig davon, ob bisher Miteigentumsanteile galten oder ein anderer Verteilungsschlüssel. Egal ist auch, ob dieser ob durch Teilungserklärung, Vereinbarung oder Beschluß eingeführt worden ist11. Auch eine bereits erfolgte Änderung durch Beschluss hindert die erneute Änderung nicht, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Wird damit das Grundbuch unrichtig, so erfolgt keine Grundbuchberichtigung, da die Änderung aus der Beschlusssammlung ersichtlich ist .
Diese Fallgestaltungen sind jedoch von derjenigen abzugrenzen, dass entgegen der bestehenden Kostenbeteiligung aller nun ein solcher Verteilungsschlüssel eingeführt werden soll, mit welchem nunmehr einzelne Eigentümer an den Kosten nicht oder solche, die bisher nicht an diesen beteiligt sind, nunmehr beteiligt werden sollen. Beispiel: Garageneigentümer sind bisher an den Kosten nicht beteiligt und sollen nunmehr beteiligt werden. Eine solche Regelung kann nur erreicht werden, wenn der einzelne Eigentümer einen Anspruch gegen die anderen wegen Unbilligkeit hat (§ 10 Abs. 2 S. 3 WEG), ebenso bei Aufzugskosten, die nur einzelne Häuser bzw. Einheiten betreffen .
e) Ordnungsgemäße Verwaltung.
Der Beschluss muss in formeller und materieller Hinsicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen.
aa) Formelle Hinsicht. Es muss sich bei der Änderung des Verteilungsschlüssels um eine Maßnahme handeln, die der ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff (§ 21 Abs. 3 WEG). Nach der Rechtsprechung muss die Maßnahme aus der Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich Denkenden beurteilt werden und dem Interesse aller Wohnungseigentümer, und nicht nur dem Interesse einzelner Eigentümer dienen, wobei die Wohnungseigentümer einen Ermessensspielraum haben .
Eine rückwirkende Änderung der Kostenverteilungsschlüssel entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung . Allein der Umstand, dass Vorschüsse auf der Grundlage des bislang geltenden Verteilungsschlüssels erhoben worden sind, können nach dem BGH kein schutzwürdiges Vertrauen begründen . Ist aber zusätzlich das Wirtschaftsjahr bereits abgelaufen, scheidet regelmäßig eine Änderung aus.

Anders ist es aber nach dem BGH7, wenn der für das betreffende Jahr erstellte Wirtschaftsplan, aufgrund dessen die Wohnungseigentümer die berechtigte Erwartung hätten haben können, der bisherige Verteilungsschlüssel werde jedenfalls nach Ablauf des Abrechnungsjahres nicht mehr geändert, für ungültig erklärt worden ist. Ohne gültigen Wirtschaftsplan bleibt die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung (§ 28 Abs. 1 Nr. 2 WEG) in der Schwebe; über sie wird erst mit der Abstimmung über die Jahresabrechnung entschieden. In solchen Konstellationen müssen die Wohnungseigentümer nach dem BGH jedenfalls seit der Erweiterung der Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 WEG in Rechnung stellen, dass der Umlageschlüssel vor oder – wie hier – anlässlich der Entscheidung über die Jahresabrechnung durch eigenständigen Beschluß geändert wird. Ansonsten kann ebenso wenig eine Änderung dadurch erreicht werden, indem sie in der Abrechnung enthalten ist, mithin versteckt. Dies wird immer wieder falsch gemacht und führt auch zur Aufhebung einer ggf. erteilten Entlastung.
bb) Materielle Hinsicht. In materieller Hinsicht muss das „Ob“ und auch das „Wie“ der Änderung des Kostenverteilerschlüssels ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen.
Das Ob der Änderung betrifft die Frage: Ist die Gemeinschaft überhaupt berechtigt, die Änderung vorzunehmen. Der BGH hat hierzu festgehalten: Bei der Frage, ob die Neuregelung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht, ist zu berücksichtigen, dass den Wohnungseigentümern bei Änderungen des Umlageschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG aufgrund ihres Selbstorganisationsrechts ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist . Der neue Umlageschlüssel muss lediglich den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Verwaltung genügen. Die Wohnungseigentümer dürfen danach jeden Maßstab wählen, der den Interessen der Gemeinschaft und der einzelnen Wohnungseigentümer angemessen ist und insbesondere nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung Einzelner führt . Dabei dürfen an die Auswahl eines angemessenen Kostenverteilungsschlüssels nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, weil sich jede Änderung des Verteilungsmaßstabes zwangsläufig auf die Kostenlast des einen oder des anderen Wohnungseigentümers auswirkt . Zwar ist den Materialien zu entnehmen, dass eine Änderung des Umlageschlüssels darüber hinaus an das Vorliegen eines sachlichen Grundes geknüpft sein soll19; auch der Bundesgerichtshof hat zum früheren Recht die Änderung eines Umlageschlüssels aufgrund einer vereinbarten Öffnungsklausel davon abhängig gemacht, dass sachliche Gründe vorliegen . Unter der Geltung des nunmehrigen § 16 Abs. 3 WEG bedeutet dies jedoch nur, dass sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen . Anderenfalls würde die durch § 16 Abs. 3 WEG erst ermöglichte Entscheidungsfreiheit ohne Not wieder eingeschränkt. Das aber will das Gesetz – was auch die Regelung des § 16 Abs. 5 WEG nahe legt – gerade verhindern . Dann aber ist es lediglich eine Frage der dogmatischen Konstruktion, ob man das Willkürverbot als eigenständige Änderungsvoraussetzung formuliert oder – was der Senat für vorzugswürdig erachtet – als ein Kriterium auffasst, bei dessen Vorliegen eine ordnungsgemäße Verwaltung zu verneinen ist.

Der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung steht nicht entgegen, dass die Abänderung eines bestehenden Schlüssels nur unter eingeschränkten Voraussetzungen verlangt werden kann . Denn in solchen Fällen geht es um die Formulierung von Kriterien, unter denen eine Neuregelung von einem Wohnungseigentümer erzwungen werden kann, während es in Konstellationen der vorliegenden Art um die Voraussetzungen geht, unter denen die Wohnungseigentümer aufgrund eines freien Willensentschlusses von ihrem Selbstorganisationsrecht Gebrauch machen können, dies aber nicht müssen.
Das Wie betrifft die Frage, auf welche Art und Weise die Wohnungseigentümer den Verteilerschlüssel ändern können, d.h. nach welchem Verteilerschlüssel die Kosten zukünftig umgelegt werden können. Sind die obigen Voraussetzungen erfüllt, können die Wohnungseigentümer hinsichtlich des Wie den Aufteilungsmaßstab wählen, die Kosten zukünftig entweder nach Verbrauch bzw. Verursachung oder nach einem beliebigen anderen Maßstab umlegen . Damit kommen alle erdenklichen Maßstäbe in Frage, z.B. kann von Wohnfläche auf Wohneinheiten umgestellt werden7. Zu beachten ist jedoch das der Schlüssel unstreitig sein muss. Dies ist der Fall, wenn er als Versteilungsmaßstab aus der Teilungserklärung hervorgeht, aber nicht bei unbekannter Wohnfläche, dann sogar nichtig wegen Unbestimmtheit . Sondervorschriften wie die HKV sind zu beachten und gehen damit vor.
Besonderheiten gelten, wenn für die Durchführung der Kostenänderung Aufwendungen der Gemeinschaft notwendig sind. Die Kosten der Durchführung müssen nämlich in angemessen Verhältnis zu dem Einspareffekt stehen. Nach der Rechtsprechung dürfen die Aufwendungen für die Verbrauchserfassung die – in Anlehnung an das Kürzungsrecht des Nutzers nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenVO bei bestimmungswidrig unterbliebener Abrechnung nach Verbrauch – mit 15% anzunehmenden Ersparnisse nicht übersteigen, die sich über zehn Jahre hinaus erzielen lassen. Die Berechtigung zur Änderung des Kostenverteilungsschlüssels beinhaltet auch die Berechtigung zur Installation der entsprechenden Erfassungsgeräte, wie z. B. Verbrauchszähler. Dies ist dann keine bauliche Veränderung, sondern gehört als Annexkompetenz zur Verwaltung .
f) Beispiele aus der Rechtsprechung
- Die Änderung des die Kostenarten „Schornsteinfeger/Emissionsmessung, Reinigung der Tiefgarage und Gehwege, Betriebskosten Tiefgarage, Kabelfernsehen und Verwaltungskosten“ von Wohnfläche in Wohneinheiten ist nicht zu beanstanden (BGH, WuM 2011, 381).
- Allgemeinstrom kann nach Einheiten umgelegt werden (AG Recklinghausen, WuM 2007, 546).
- Müll nach Personen (AG Recklinghausen wie vor)
- Bei Aufzugskosten können auch sog. Aufzugspunkte gebildet werden (LG Nürnberg, NZM 2009, 363)

B. Änderung der Kostenverteilung bei Instandhaltung und baulichen Veränderungen (§ 16 Abs. 4).
Auch Instandhaltungen oder Instandsetzungen (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, also auch modernisierende Instandhaltung, § 22 Abs. 3 WEG) oder selbst bauliche Veränderungen oder Aufwendungen (§ 22 Abs. 1 und 2 WEG) des Gemeinschaftseigentums können nunmehr durch Beschluss hinsichtlich der Kostenverteilung abweichend von den allgemeinen gesetzlichen (des Abs. 2), den vereinbarten Regelungen (Abs. 3) oder auch wenn bisher kein Maßstab galt, nunmehr beschlossen werden. Dies gilt auch für Folgekosten . Wird damit das Grundbuch unrichtig, so erfolgt keine Grundbuchberichtigung, da die Änderung aus der Beschlusssammlung ersichtlich ist.
Damit ist es der Mehrheit möglich, einzelne Eigentümer, welche der Maßnahme nicht zustimmen, entgegen der gesetzlichen Regelung (§ 16 Abs. 6 S. 1 WEG) trotzdem zur Kostentragung zu verpflichten (§ 16 Abs. 6 S. 2). Grund dafür war nach den Gesetzesmaterialien, dass in der Praxis häufig der Beschluss über die bauliche Maßnahme mit einer abweichenden Kostenverteilung verbunden wurde. Teilweise wurde dazu vertreten, dass dieser Beschluss dadurch nichtig sei . Zur Erleichterung der Willensbildung sei eine ausdrückliche Beschlusskompetenz nunmehr angezeigt. Tatsächlich wird dadurch der Mehrheit das Instrumentarium an die Hand gegeben, einzelne Eigentümer, die sich im Recht befinden, in den Prozess oder zur Zahlung zu zwingen. Folgende Voraussetzungen sind notwendig:
a) Entscheidung „im Einzelfall“ (Abs. 1 S. 1 WEG). Der Gesetzgeber wollte, dass keine generellen Regelungen getroffen werden, ansonsten ist der Beschluss nichtig, selbst wenn der Beschluss beschränkt ist auf künftige gleichartige Maßnahmen. Diese bedürfen nach wie vor einer Vereinbarung.
Der Einzelfall ist folglich eine sich in ihrem Vollzug erschöpfende Maßnahme . Sie muss konkretisiert und beschlossen sein, so dass die Rücklage nicht darunter fällt . Damit muss der Einzelfall sowohl mit der Maßnahme, als auch mit der Kostenverteilung in Zusammenhang stehen. Die Durchführung braucht aber noch nicht erfolgt oder etwa zeitlich begrenzt zu sein. Zeitlich kann die Maßnahme schon beschlossen sein oder erst nach dem Kostenbeschluss beschlossen werden.
b) Gebrauch oder Möglichkeit des Gebrauchs. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Eigentümer für einen von dem allgemeinen Verteilungsschlüssel (des Abs. 2) abweichenden Schlüssel von der Möglichkeit der Nutzung oder der tatsächlichen Nutzung ausgehen können. Das Wort „Nutzungen“ würde nach dem Gesetzgeber aber zu Verwechselungen mit dem Nutzungsbegriff der Einnahmen (§ 16 Abs. 1 WEG) führen, deshalb wurde „Gebrauch“ gewählt. Dieser steht synonym für Benutzung. Voraussetzung dafür ist, dass der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Eigentümern Rechnung trägt. Die Problematik ist, dass nur auf den tatsächlichen Gebrauch oder die Möglichkeit abgestellt wird. Ob der einzelne Wohnungseigentümer dies will oder nicht, ist nicht berücksichtigt. Die wohl vorgelagerte Frage ist, ob die Maßnahme rechtlich möglich und wirksam beschlossen ist. Danach wird nur noch der Maßstab des Gebrauchs oder möglichen Gebrauchs geprüft. Hier ist objektiv zu fragen, inwieweit der einzelne Wohnungseigentümer die Maßnahme gebraucht.

Wird z. B. ein Fahrstuhl nur mit Anbindung an zwei Etagen gebaut, so sind nur diese zur Kostentragung verpflichtet, haben aber alle Etagen eine Anbindung, sind auch die Erdgeschossbewohner, selbst wenn sie den Aufzug nicht brauchen, um ihre Einheit zu erreichen, an den Kosten zu beteiligen.
d) Ordnungsgemäße Verwaltung. Das „Ob“ und das „Wie“ der Än¬derung müssen wiederum der ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen. Damit muss die Maßnahme sachgerecht sein und darf keinen Eigentümer unbillig benachteiligen , wie bei der Anwendung einer Öffnungsklausel.
Widerspricht der Beschluss dem Gebrauch oder der Gebrauchsmöglichkeit der Eigentümer oder führt er zur Ungleichbehandlung in künftig gleichgelagerten Fällen , so eröffnet dies nur eine Anfechtungsmöglichkeit, aber keine Nichtigkeit. Die Maßnahme muss zwar die Kostenverteilung prägen, schließt aber nicht aus, weitere Umstände zu berücksichtigen35. Rechnung tragen bedeutet nicht entsprechen . Verlangt ein einzelner Eigentümer eine solche Änderung, müssen neben den zuvor beschriebenen Voraussetzungen auch die der sog. Unbilligkeit vorliegen .
Einzelfälle:
- Nichtberücksichtigung eines Eigentümers nur dann, wenn Maßnahme keine Auswirkungen auf die Einheit hat, z.B. Sanierung fremder Balkone, aber (nach LG München ZWE 2010, 221) dann nicht der Fall, wenn optische Prägung des Gesamtanlage betroffen, z.B. bei Sanierung nur eines Daches von mehreren.
- Bei baulichen Veränderungen reicht die Möglichkeit des Gebrauchs, um dem einzelnen Eigentümer Kosten aufzuerlegen. Aber kein Anspruch auf einen solchen Beschluss eines einzelnen.
e) Zweifach qualifizierte Mehrheit. Für den Abänderungsbeschluss nur der Kosten ist ein doppeltes Quorum notwendig, nicht für die Maßnahme selbst: Einerseits müssen 3/4 aller Eigentümer in der Anlage dafür stimmen, berechnet nach Köpfen (§ 25 Abs. 2 WEG), nicht nur der Anwesenden. Hierbei handelt es sich um 3/4 aller in der Anlage vorhandenen stimmberechtigten Eigentümer, d.h. ohne die vom Stimmrechtsausschluss (§ 25 Abs. 5 WEG) betroffenen oder durch Untergemeinschaften ausgeschlossne Eigentümer. Dies wurde nach dem Kopfstimmrecht (§ 25 Abs. 2 WEG) geregelt, auch wenn hinsichtlich des Stimmrechts ansonsten etwas anders geregelt ist. Weiterhin müssen mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile zustimmen. Dies ist deshalb notwendig, damit eine sog Majorisierung, d.h. Dominierung durch einen Einzeleigentümer oder durch eine bestimmte Gruppe von Eigentümern, nicht erfolgen kann. Ein Verstoß führt zur Anfechtbarkeit .

C. Unabdingbarkeit
Die vorgenannten Möglichkeiten der Änderung der Kostenverteilung werden dahingehend festgeschrieben, dass sie weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden können (Abs. 5), selbst wenn sie zum 01.07.2007 schon existierten . Beschränkung bedeutet z.B. größere Mehrheiten wie 2/3, Zustimmung bestimmter Personen, z.B. Verwalter, abweichende Stimmkraft .
Regelungen, die dagegen verstoßen sind nichtig, z.B. in einer Öffnungsklausel.

Die gesetzlichen Regelungen können aber erweitert werden, z.B. kann die erforderliche Mehrheit von 3/4 auf 4/5 gesenkt werden. Eine Erhöhung der erforderlichen Mehrheit z.B. von 3/4 auf 2/3 ist aber nicht möglich .

D. Beschlusskompetenz in Verwaltungskostenangelegenheiten (§ 21 Abs. 7).
a) Normzweck. Durch die WEG-Novelle ist eine neue Beschlusskompetenz in sog. Geldangelegenheiten eingeführt worden. Diese Beschlusskompetenz ist auch dann gegeben, wenn ein Beschluss oder eine Vereinbarung bestehen und diese ganz oder teilweise entgegenstehen . Eine im Grundbuch eingetragene Regelung wird unrichtig und der neue Beschluss kann nicht eingetragen werden, da sie aus der Beschlusssammlung ersichtlich ist .
b) Inhalt. Der Absatz erfasst vier verschiedene Varianten, zunächst die Maßnahmen, welche die Art und Weise von Zahlungen, sowie die Fälligkeit von Forderungen und deren Verzugsfolgen treffen (c). Sodann kann die Gemeinschaft Kosten für die besondere Nutzung des Gemeinschaftseigentum beschließen (d) und/oder einen besonderen Verwaltungsaufwand (e), wie auch der Verzugsfolgen (f). Zu klären ist die Abgrenzung zu § 16 Abs. 3 WEG. Nach beiden können Beschlüsse gefasst werden, die es erlauben, einem Wohnungseigentümer abweichend von dem bestehenden Verteilungsschlüssel für den Gebrauch/Nutzung des Gemeinschaftseigentums besondere Entgelte aufzuerlegen. Damit erfolgt eine direkte Kostenzuweisung an den jeweiligen Eigentümer . § 16 Abs. 3 ist jedoch absolut durch Abs. 5 geschützt, wohingegen diesen Schutz § 21 Abs. 7 nicht genießt. Abs. 3 sieht allein die Kostenverteilung innerhalb der Gemeinschaft vor, während durch Abs. 7 auch zusätzliche Einnahmen generiert werden können. Beide Vorschriften sind lex specialis gegenüber § 10 Abs. 2 S. 3 WEG.
c) Art und Weise der Zahlung. Unter die Regelung der Art und Weise der Zahlungen fallen z. B. Zahlung „unbar“, Einführung des Lastschriftverfahrens , Pauschale für die Nichtteilnahme am Verfahren, alle (auch generell für die Zukunft) Regelungen über die Fälligkeit, z.B. Wohngeld ist generell am dritten Werktag des Monats fällig, oder Verfall- oder Vorfälligkeitsklausel. Auch die Art und Weise (abweichend vom Gesetz) oder Höhe des Verzuges, z.B. übergesetzliche Zinsen (immer 10%). Regelungen über den Beginn des Verzuges sollen ausgeschlossen sein, wofür es aber keinen Grund gibt, da die Regelungen alle Wohnungseigentümer gleich treffen.
Auch gänzliche Ausschlüsse von Gegenrechten einzelner Wohnungseigentümer, wie Aufrechnung mit Ansprüchen aus Notgeschäftsführung oder Zurückbehaltungsrechten auch für den Fall von Anerkenntnis können beschlossen werden. Andrerseits kann auch die Aufrechnung mit jeder Forderung beschlossen werden. Es kann auch ein Verbot von Sammelüberweisungen zwecks besserer Verbuchung beschlossen werden . Des Weiteren können Kosten für Sammelüberweisungen, Anschriftenermittlung, Mahnung und Einleitung von gerichtlichen Verfahren beschlossen werden.

d) Besondere Nutzung des Gemeinschaftseigentums. Besondere Nutzungen sind solche, die mit einer gesteigerten Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums einhergehen und zumindest bei typisierender Betrachtung den Anfall besonderer Kosten wahrscheinlich machen .
Hierzu gehören folglich Umzugskostenpauschalen, Nutzung des Gemeinschaftseigentums für Werbung, Plakate oder Antennen, da dies über die übliche Nutzung hinausgeht. Besonders interessant ist nunmehr für die Verwaltung die Überbürdung von Pflege, Kleinreparaturen oder Wartungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum. Hier können z.B. die Wohnungseigentümer nunmehr beschließen, die Pflege, Kleinreparatur und Wartung von Fenstern, Wohnungseingangstüren, Balkontüren, Briefkästen und Klingeln, auch soweit sie zum Gemeinschaftseigentum gehören, jeweils von den Sondereigentümern bezahlen zu lassen. Wichtig ist jedoch hier eine Begrenzung vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung sind Beträge bis zu € 100,00 unbedenklich, € 200,00 jedoch bereits zu viel .
Nicht darunter fällt die im Gemeinschaftseigentum vorhandene übliche Nutzung, z.B. des Schwimmbades, der Sauna oder Tennis- oder Golfplatz oder des Parkplatzes. Hier kann nur eine Vermietung oder ein Nutzungsentgelt beschlossen werden.
e) Besonderer Verwaltungsaufwand. Bestimmte Verwaltungsmaßnahmen verursachen Kosten. Diese können nun auf den Verursacher abgewälzt werde. Nichtteilnahme an Lastschriftverfahren (€ 3,00 – € 5,00 pro Buchung ), Kopien aus Verwaltungsunterlagen, Mahnung, Zustimmung zur Veräußerung, Mahnverfahren, gerichtliche Verfahren, Bescheinigung für haushaltsnahe Dienstleistungen fallen hierunter.
f) Verzugsfolgen. Auch die Folgen des Verzuges können die Eigentümer durch Beschluss regeln. Dies bedeutet nicht die Voraussetzungen des Verzuges. Diese sind im BGB geregelt (§ 286 BGB) und bleiben unangetastet. Andererseits besteht keine Beschränkung auf Zahlungsansprüche. Es können auch Folgen von Handlungen oder Unterlassungen, z.B. gar nicht oder nur mit Zustimmung des Verwalters zu vermieten, geregelt werden, wenn sich ein Eigentümer damit in Verzug befindet. Beispiel: Vertragsstrafe für Vermietung ohne Zustimmung des Verwalters nach Abmahnung oder Verzugszinsen oder Verzugspauschale. Ein Ruhen des Stimmrechts anzuordnen ist aber nicht möglich .
g) Ordnungsgemäße Verwaltung. Inhaltlich hat sich die beschlossen Maßnahme innerhalb der ordnungsgemäßen Verwaltung zu halten. Bei einer Umzugskostenpauschale entspricht diese dem nur, wenn die Regelung nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Wohnungseigentümer führt. Zudem muss die Höhe, z.B. der Umzugskostenpauschale, angemessen (50,00 € sind angemessen ). Ein Beschluss ist aber zu beanstanden, wenn nur bestimmte Umzüge erfaßt werden (z.B. nur befristet vereinbarter Nutzungsverhältnisse) und dafür kein sachlicher Grund gegeben ist.
Soweit Sanktionen festgesetzt werden, müssen sie als Voraussetzung haben, dass sie schuldhaft und rechtswidrig verursacht worden sind.

Des weiteren muss sie sich an einem zu erwartenden Schaden orientieren, wobei ein Abschreckeffekt berücksichtigt werden kann. Bei Lastschriftverfahren soll ein solches für unregelmäßige Zahlungen, wie Schlusszahlung aus Abrechnung und Sonderumlage insoweit anfechtbar sein . Verstoß begründet damit Anfechtbarkeit, aber keine Nichtigkeit.
h) Abwicklung. Handelt es sich um Kosten, die Dritten zugewendet werden sollen, wie z.B. Mahnkosten, so ist bei der Beschlussfassung zu berücksichtigen, dass der Verband der Vertragspartner des Verwalters ist, der regelmäßig die zusätzlichen Kosten verdient hat oder verdienen soll. Der Inhalt des Beschlusses muss dies berücksichtigen und die Erstattung dem Verband zugestehen, da keine Möglichkeit besteht, dies direkt dem Verwalter zukommen zu lassen. Damit hat der Verband auch das Ausfallrisiko gegenüber dem Verwalter. Es sind auch die Einnahmen aus einer Maßnahme gemäß Abs. 7 in die Jahresabrechnung einzustellen, denn es handelt sich um Einnahmen bei der Verwaltung des Gemeinschaftseigentum (§ 28 Abs. 1). Dass diese ggf. vorher schon fällig sind durch die Verwirklichung des Sachverhalts ist kein Grund, sie nicht einzustellen, vergleichbar mit den Wirtschaftsplan oder Sonderumlage-Beiträgen.
i) Abdingbarkeit. Die Vorschrift ist teilweise oder insgesamt abdingbar, da eine Unabdingbarkeit anders als bei § 16 Abs. 5 gesetzlich nicht vorgesehen ist. Aus dem Umstand, dass die Beschlusskompetenz auch die Abänderbarkeit einer Vereinbarung umfasst, resultiert nichts anderes .

E. Zusammenfassung
Die vorgestellten Möglichkeiten einer Kostenverteilungsänderung sind in der Praxis bisher zumindest teilweise nicht angekommen. Sie bieten eine breite Möglichkeit der Änderung mit zum Teil bisher unbekannten Möglichkeiten.

 

Fußnoten

  1. BetrKV vom 25.11.2003, BGBl. I S. 2346, 2347.
  2. BGH, NZM 2009, 866; § 1 Abs. 1 Nr. 2 BetrKV.
  3. LG München, ZWE 2010, 232.
  4. LG München, a.a.O.
  5. LG Düsseldorf, ZMR 2010, 59.
  6. BGH, NJW 2010, 2654.
  7. BGH, WuM 2011, 381.
  8. BGH, NJW 2010, 3298.
  9. BayObLG, NJW-RR 2001, 1231.
  10. BGH, NJW 2010, 2654; WuM 2011, 381.
  11. So auch Bärmann, § 16 Rn. 100.
  12. BGH, NJW 2010, 2654.
  13. auch qualifizierter durch Öffnungsklausel LG Berlin Grundeigentum 2010, 1549.
  14. h. M. Timme, WEG, § 16 Rz. 106 m.w.N.
  15. LG Stuttgart, WuM 2010, 589.
  16. ZB BayObLG NJW-RR 2004, 1455.
  17. BGH NJW 2010, 2654; WuM 2011, 381.
  18. BGH, a.a.O., S. 2655.
  19. BGH, NJW 2010, 3298, 3299.
  20. BT-Drucks. 16/887, S. 23.
  21. BGH, a.a.O., m.w.N.
  22. BGH, BGHZ 95, 137, 143.
  23. vgl. BT-Drucks.,aaO; LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 2009, 884 f.; Riecke/Schmid/Elzer, WEG, 3. Aufl., § 16 Rn. 83; Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rn. 23; vgl. BGH, NJW 2010, 3298, 3299; a.A. Jennißen in Jennißen, a.a.O., § 16 Rn. 39; Schmid, ZMR 2010, 259; jeweils m.w.N.
  24. vgl. auch Riecke/Schmid/Elzer, a.a.O., m.w.N.
  25. BGH, BGHZ 127, 99, 106.
  26. BGH NJW 2007, 3492.
  27. AG Charlottenburg, NJW-RR 2010, 90.
  28. OLG Düsseldorf, WuM 2009, 600.
  29. BGH NJW 2003, 3476; OLG Hamburg ZMR 2004, 291.
  30. Häublein NZM 2007, 760, Bub ZWE 2008,205,215
  31. OLG Schleswig NZM 2007, 100; Wenzel ZWE 2001, 226, 236;
  32. BGH, NJW 2010, 2513, TZ. 11.
  33. BGH, NJW 2010, 2654.
  34. So ausdrücklich die Gesetzesbegründung, s Köhler Rn 218.
  35. BGH, NJW 2010, 2513.
  36. Palandt, § 16 TZ. 14.
  37. BGH, NJW 2010, 2129 Tz. 27, § 10 Abs. 2 S. 3 WEG.
  38. LG München, ZMR 2011, 322.
  39. vgl. BGH, WuM 2010, 591
  40. für Abs. 3 Becker ZWE 08, 224; a.A. Riecke/Elzer, § 16 TZ 81.
  41. Zur Kritik siehe Sauren, WEG § 16 Tz. 23.
  42. Merle, ZWE 2007, 321.
  43. a. A. Palandt § 21 Tz. 18.
  44. Gottschalg, NZM 2007, 194.
  45. Derleder, ZMR 2008, 10.
  46. OLG Düsseldorf, NZM 2001, 540.
  47. BGH, NJW 2010, 3508.
  48. AG Aachen v. 22.02.2011, 119 C 88/10.
  49. OLG Düsseldorf, NZM 1999, 267.
  50. a.A. Palandt, § 21 Tz 21.
  51. BGH, NJW 2011, 679.
  52. BGH a.a.O.
  53. OLG Stuttgart, WuM 1996, 791.
  54. entgegen einer a. A. (z. B.) Elzer in Timme, § 21 Rz. 300, der dies nur dann will, wenn nicht bezahlt wurde.
  55. Gottschalg, NZM 2009, 223.
  56. Bärmann/Merle, § 21 Abs. 145, m.w.N.

Vortrag von RA/StB/vBP Dr. Marcel M. Sauren, Aachen, am 4. Aachener Immobilienabend

I. Einführung
Thema meines heutigen Vortrages sind die mietrechtlichen Auswirkungen von Modernisierungen. Hierbei interessieren den Vermieter insbesondere die Auswirkungen hinsichtlich der Mieterhöhung bei solchen Modernisierungen. Hinsichtlich der Mieterhöhungen unterscheiden wir zwischen Mieterhöhungen ohne Anlass, das sind diejenigen, die bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete vorgenommen werden können, und Mieterhöhungen aus besonderem Anlass, wie bei Modernisierungen.

II. Mieterhöhung bei Modernisierung
1. Welche Maßnahmen führen zu Mieterhöhungen
Voraussetzung für die Mieterhöhung wegen Modernisierung ist, dass der Vermieter entweder bauliche Maßnahmen durchgeführt hat, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder eine nachhaltige Einsparung von Energie oder Wasser bewirken. Alternativ kommen auch andere bauliche Maßnahmen aufgrund von Umständen in Betracht, die er nicht zu vertreten hat. Zu denken ist insbesondere an behördliche Anordnungen (§ 559 Abs. 1 BGB). Damit erlauben Instandsetzungsmaßnahmen, die nur der Erhaltung der Wohnung dienen und lediglich den vertragsgemäßen Zustand erhalten keine Mieterhöhung wegen Modernisierung.

a) Gebrauchswerterhöhende Maßnahmen
Gebrauchswerterhöhend sind alle Maßnahmen, welche die Nutzbarkeit der Wohnung für den Mieter verbessern, weil sie das Wohnen bequemer, sicherer, gesünder oder angenehmer machen. Die Verbesserung muss dauerhaft und von nicht nur geringer Bedeutung sein. Ansonsten kann sie nicht als nachhaltig bezeichnet werden.

b) Verbesserung der Wohnverhältnisse
Die Verbesserung der Wohnverhältnisse bezieht sich auf Maßnahmen außerhalb der Wohnung (Gemeinschaftsanlagen), welche der Wohnung zugute kommen. Darüber hinaus fallen hierunter z.B. der Einbau eines Fahrstuhls, die Anbringung einer Gemeinschaftsantenne, der Anschluss an verbesserte Versorgungsleitungen aller Art oder die Einrichtung einer Haustür- oder Treppenhausbeleuchtung. Sind entsprechende Anlagen bereits vorhanden, sind nur die Kosten einer wesentlichen Erweiterung umlegbar.

c) Energiesparmaßnahmen
Maßnahmen zur Einsparung von Energie und Wasser sind begünstigt. Sie müssen den Wohnwert nicht erhöhen. Erforderlich ist jedoch, dass die auf Dauer zu erwartenden Einsparungen den Mietern zugutekommen. Das wird in der Regel der Fall sein, da die Zulässigkeit von Verträgen mit Warmmiete nur noch in Ausnahmefällen zulässig ist (vgl. Anm. 1 zu § 11 Heizkostenverordnung). Die Mieterhöhung muss in einem angemessenen wirtschaftlichen Verhältnis zur Heizkosteneinsparung stehen. Eine feste (prozentuale) Obergrenze gibt es nicht .

d) Beispiele für Modernisierungen:
Der Anschluss an das Breitbandkabelnetz wird heute als Wohnwertverbesserung angesehen. Auch Aufzug, Balkonanbau, Auswechseln von (Blei)rohren, Verbesserung der Türen oder Elektroinstallation, Fahrradständer oder die Fenstermodernisierung fallen darunter.
Fußböden sind umfaßt, wenn ein höherer Standard eingeführt wird. Die erstmalige Anlage eines Gartens.
Weitere Beispiele: Gegensprechanlage, Handlauf, Heizungsmodernisierung, Zaunerrichtung, Markise, Antennenmodernisierung, Parksperrbügel, Rauchmelder, Rolladen, Schallschutz, Verbesserung des Schornsteins, Solaranlage, Spielplatz, Stromzähler, Treppenhaus, Wasserzähler und Wärmedämmung.

e) Berücksichtigungsfähige Kosten
Berücksichtigungsfähig sind die tatsächlich entstandenen Baukosten einschl. Baunebenkosten (etwa Genehmigungsgebühr oder Architektenhonorar). Eigenleistungen sind zu den üblichen Handwerkerpreisen ohne Mehrwertsteuer anzusetzen. Nicht zu berücksichtigen sind Finanzierungskosten und Aufwendungen des Vermieters gem. § 554 Abs. 4 BGB. Unnötigen Aufwand muss der Vermieter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vermeiden.

f) Aufteilung der Kosten
Eine angemessene Aufteilung der Baukosten (einschl. des Werts evtl. Eigenarbeit) erfordert eine Verteilung auf alle betroffenen Wohnungen. Sind von einem Mieter keine Erhöhungsbeträge zu erlangen, z.B. weil er zahlungsunfähig ist oder eine höhere Miete nicht zumutbar ist (vgl. § 554 Abs. 2 BGB), so darf dessen Anteil nicht auf die anderen Mieter umgelegt werden. Im Regelfall entspricht es billigem Ermessen (§ 315 BGB), wenn die Kosten nach der Wohnfläche verteilt werden.

2. Rechtzeitige und konkrete Mieterhöhung
Die Durchführung der baulichen Maßnahmen ist dem Mieter spätestens drei Monate vor deren Beginn in Textform mitzuteilen (§ 554 Abs. 3 BGB). Die Ankündigung muß die Art der Baumaßnahme, sowie deren Beginn und voraussichtlichen Umfang enthalten. Ebenso muß die voraussichtliche Dauer der Maßnahme mitgeteilt werden. Schließlich muß der Mieter über die durch die Maßnahme zu erwartende Mietererhöhung informiert werden.

3. Umsetzung nach Abschluss der Modernisierung.
Zur Begründung der Mieterhöhung muss die Mieterhöhung anhand der entstandenen Kosten berechnet und erläutert werden. Das gilt insbesondere für die Verteilung der Kosten auf mehrere Wohnungen und welche Drittmittel, ggf. auf die einzelnen Wohnungen bezogen, berücksichtigt sind (§ 559b Abs. 1 BGB).
Die aktuell geschuldete jährliche Miete kann um 11% der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöht werden. Sind bauliche Maßnahmen für mehrere Wohnungen durchgeführt worden, sind die Kosten angemessen zu verteilen (§ 559 Abs. 2 BGB). Kosten die vom Mieter oder für diesen von einem Dritten übernommen werden oder mit Zuschüssen aus öffentlichen Haushaltsmitteln gedeckt werden, gehören nicht zu den Kosten der Maßnahme, die prozentual umgelegt werden können (§ 559a Abs. 1 BGB).

Gleiches gilt für die Zinsersparnis durch zinslose oder zinsverbilligte Darlehen aus öffentlichen Haushalten (§ 559a Abs. 2 BGB), Mieterdarlehen, Mietvorauszahlungen oder von Dritten erbrachte Leistungen (§ 559a Abs. 3 BGB). Zuschüsse oder Darlehen, die einzelnen Wohnungen nicht zugeordnet werden können, sind nach dem Verhältnis der für die betroffenen Wohnungen entstandenen Kosten aufzuteilen (§ 559a Abs. 4 BGB).

Die erhöhte Miete ist mit Beginn des dritten Monats nach dem Zugang der Erhöhungserklärung zu zahlen (§ 559b Abs. 2 BGB). Diese Frist kann sich auf 6 Monate verlängern; dies geschieht wenn dem Mieter vor Beginn der Maßnahme keine rechtzeitige Mitteilung über die anstehenden Baumaßnahmen gemacht worden ist. Auch wenn die tatsächliche Mieterhöhung mehr als 10% über der in der Ankündigung der Baumaßnahme mitgeteilten Mieterhöhung liegt, verlängert sich die Frist um 6 Monate.

III. Sonderkündigungsrecht des Mieters
Bei einer Mieterhöhung wegen Modernisierung (§ 559 BGB) steht dem Mieter ein Sonderkündigungsrecht zu (§ 561 Abs. 1 BGB). Die Kündigung muss bis zum Ablauf des 2. Monats nach dem Zugang des Mieterhöhungsverlangens erfolgen und tritt zum Ablauf des übernächsten Monats ein.

Beispiel: Geht dem Mieter am 1.1. das Mieterhöhungsverlangen zu,
kann er bis zum 31.3. kündigen. Die Kündigung wird dann
zum 31.5. wirksam.

Kündigt der Mieter, so wird nicht nur das Mietverhältnis beendet, sondern auch die Mieterhöhung tritt nicht in Kraft. Dies gilt aber nur dann, wenn der Mieter aufgrund der Mieterhöhung kündigt. Hat der Mieter gekündigt, weil er unabhängig von der Mieterhöhung den Mietvertrag beenden will, tritt die Wirkung des Sonderkündigungsrechtes nicht ein. Der Mieter muß dann nochmals kündigen, wenn er die Wirkung der Mieterhöhung entkräften möchte . Wird die vorherige Kündigung erst nach dem Zeitpunkt wirksam, zu welcher die Kündigung des Mieters wirksam wird und will der Mieter früher das Mietverhältnis beenden, muss er ebenfalls erneut unter Bezugnahme auf das Sonderkündigungsrecht kündigen .

IV. Zusammenfassung und Hinweis
Im Zuge einer Modernisierung kann der Vermieter die Kosten teilweise an die Mieter weitergeben. Da die Modernisierung auch den Mietern zugute kommt, sollte diese Möglichkeit auch genutzt werden. Wegen des Sonderkündigungsrechts des Mieters sollte aber überlegt werden, ob die Gefahr besteht, daß der Mieter dieses nutzt und aufgrund der Marktsituation bei der Neuvermietung die derzeit erzielte Miete nicht mehr am Markt durchsetzbar wäre. Da der Vermieter nicht gezwungen ist umgehend nach Beendigung der Baumaßnahme die Mieterhöhung auszusprechen, sollte ggfls. der nach der Marktsituation passende Augenblick gewählt werden.

Fußnoten
1 OLG Karlsruhe, WM 1985, 14; KG, ZMR 1998, 279.
2 AG Frankfurt/Main WuM 1989, 580; LG Wiesbaden WuM 1988, 265
3 AG Frankurt/Main NZM 2002, 383; Schmidt-Futterer/Börstinghaus § 561 Rn 48